המעמד האישי בישראל מאת משה זילברג
הקדמה לרגל צאת הספר במהדורה אינטרנטית
מאת פרופ' פנחס שיפמן

ספרו המונומנטאלי של פרופ' משה זילברג, שופט בית המשפט העליון, "המעמד האישי בישראל", יצא לאור לפני חמישים ושבע שנים. דרכם של ספרי-משפט שהשנים נותנים בהם את אותותיהם, וברבות הזמן נס לחם, פג טעמם ואובד ערכם. אכן, רק טבעי הוא שככול שחולף הזמן, ומתרבות התמורות הן בחקיקה ובפסיקה והן בחשיבה המשפטית, מתיישנים ניתוחים וסקירות שנכתבו בעבר הרחוק אשר שוב אינם רלבנטיים עוד. אך יש יוצאים מן הכלל, וספר זה הוא אחד מהם. אתה הופך בו והופך בו ומגלה מדי פעם שמה שנכתב לפני למעלה מיובל שנים עדיין מושך את הלב והעין לקרוא בו ולעיין בו. מה סוד קסמו של ספר זה שלא נשחק כליל תחת גלגלי הזמן ?

אכן, ספר שנכתב על ידי שופט בית המשפט העליון משתלב לא פעם ועולה בקנה אחד עם פסיקתו של אותו    שופט. כך אירע לספר זה. פסיקתו של השופט זילברג בענייני המעמד האישי וספרו על המעמד האישי בישראל הזינו זה את זה. בפסיקתו השופט מסתמך לא פעם על מה שכתב בספר, והספר מנתח ודן בפסיקה, לרבות פסיקתו של השופט זילברג עצמו. אמנם פרופ' זילברג היה משתעשע לעיתים ברעיון שבתור פרופסור הוא רשאי, ואף חייב, לבקר את שפסק בתור שופט. שהרי לא הרי הפוסק כהרי החוקר. השופט הפוסק בדין מארגן את מסכת טיעוניו כדי שיובילו אותו לתוצאה הצודקת והראויה בעיניו. למד לשונך לומר איני יודע – אינה הוראה המכוונת אל שופט והוא חייב להגיע לדעה ודאית ומוחלטת בכל שאלה משפטית הדורשת לפניו את הכרעתה. אך כחוקר, כפרופסור, הוא דווקא מרבה ספיקות, זורע אי-ודאויות כאתגר לחשיבה, ומותח ביקורת על ההלכה הפסוקה. מכל מקום, נוצרה מעין סימביוזה בין הספר שלפנינו לבין הפסיקה, אך גם דבר זה, כשהוא לעצמו, לא היה בו כדי להקנות לספר אריכות-ימים וחסינות מפני התיישנות, כי אף הפסיקה דרכה שהיא מתיישנת ומזדקנת והרלבנטיות שלה, ברובה המכריע, הולכת ופוחתת עם השנים.  פרופ' זילברג חש בכך וביקש לעדכן את הספר ב"מילואים והשלמות לפי הפסיקה החדישה"1 , אך גם עירוי-דם זה היה טוב רק לשעתו. ובכל זאת, כל אימת שאתה נוטל לידך ספר זה והוגה בו אתה מוצא בו חיוניות וטעם.

בראש ובראשונה, מיד בתחילת הקריאה בספר אתה מתבשם מן הניחוח המיוחד שספר זה מדיף בפני הקורא. ניחוח זה עולה מלשונו הנפלאה של השופט זילברג שאין שני לה. טול את המשפטים הראשונים של הספר המבקשים להסביר מה מקשר ומה מגשר בין העניינים השונים של המעמד האישי שלכאורה רב המרחק ביניהם: המחבר מלמדנו שהמשותף לכל ענייני המעמד האישי הוא לא היותם בגדר מעמד או סטאטוס אלא שהם אותם עניינים שעליהם ראה המחוקק להחיל דין אישי ולא טריטוריאלי, ובלשונו: "...הסדרם אינו דבר השווה לכל נפש...חוט של הווי ומסורת  משוך עליהם...". פניני-לשון מפוזרים בספר זה למכביר, אך סגולתו המיוחדת של המחבר בכוחו להגיש לקורא את הרעיון המשפטי בלשון קצרה ומדויקת להפליא, תוך שימוש בשפה תמציתית וקולעת. וכך, למשל, במלים מועטות ומדויקות הוא שואל: "דבר המלך הוא מעשה תחיקה אנגלי. מונחיו הם אנגליים  - האם גם מושגיו אנגליים? (עמ' 6).". והוא נותן לנו שיעור מאלף בפרשנות המבקשת לגשר בין השפה המשפטית המסדירה את השיפוט והמשפט לבין השפה של אותה שיטה האמורה לחול על העניין לגופו. והוא מסביר את הנחיצות במתיחת המושגים האנגליים כדי שיכילו את המוסדות המקבילים בדין האישי, כי "השוני בין השקפת המשפט החילוני והמשפט הדתי הוא לא במיון המושגים, אלא בהסדר החוקי של הענין הנידון – שוני לא במין, אלא בדין" (עמ' 8).ובהמשך הוא מציין את "הצורך והנחיצות לקבוע – אם ניתן להאמר כך- 'אמצעי חליפין' ברורים ומוצקים להחלפת המטבעות – מונחי הלשון – שטבעו חכמי שיטה משפט אחת (פנימית או חילונית) לצורך שימושם במרחבי שיטת משפט אחרת (זרה או דתית)".
שאלות דומות מלוות את הפסיקה הישראלית עד היום. כך, למשל, בפרשת בן-ארי2 בה נדונה שאלת רישומם בישראל של נישואין שנערכו בקנדה בין שני גברים, נזקק בית המשפט לטענה שנישואין בין בני אותו מין חורגים מן התבנית המושגית של נישואין הידועה לדין הישראלי. בית המשפט דחה את הטענה בגורסו שהעובדה שהדין הישראלי הפנימי מסרב להכיר בנישואין חד-מיניים איננה אומרת, כשהיא לעצמה, שנישואין כאלה סוטים מן התבנית המושגית של המונח נישואין לצורכי ההכרה בהם מכוח המשפט הבינלאומי הפרטי, וכדברי פרופ' זילברג, השוני הוא בדין, ולא במין.

מה שהופך את ספר זה למעניין במיוחד הוא שאותה שפה משפטית מדויקת עושה שימוש תדיר במקורות. לעיתים מדובר בביטויים שכבר התאזרחו, אם מעט ואם הרבה, בשפה המשכילית הידועה למשפטנים, כגון "מאי נפקא מינה?", "מאי קא משמע לן", או "הכא במאי עסקינן", או "שטר ושוברו בצידו". אך לעיתים מי שזר למקורות יתקשה יותר להבין ביטויים כגון 'אוקימתא', 'היכי תמצי', או 'איגלאי מילתא למפרע'. אך אם הקורא נעצר לרגע, מהורהר ומשתאה לנוכח קסם הלשון, ואף מוכן לטרוח לרדת לסוף צפונותיה, נכונה לו לא פעם חוויה תרבותית מרתקת. ניתן בזה מספר דוגמאות. בדונו בפסיקה המנדטורית שהגבילה את סמכותו של בית הדין הרבני ליהודים שהיו רשומים כחברים בפנקסי כנסת ישראל, הוא מעלה את התמיהה שבתי המשפט לא הסיקו מכך את המסקנה המתבקשת שקטינים שבתור שכאלה לא נרשמו בפנקסים כלל, לא יוכלו להיות כפופים לשיפוט הרבני. והוא ממשיך ואומר: "ואין אני סבור, כי רק בזכותו של 'פורה שר של שכחה' נעלם מעיני השופטים הפגם ה'פאטאלי' ההוא" (עמ' 70). כאן המחבר משתמש בביטוי "פורה שר של שכחה", והקורא אולי נבוך במקצת נוכח ביטוי לא רגיל זה. ביטוי זה הלקוח מהספרות הקבלית מציין מלאך הממונה על השכחת דברים מזיכרונו של אדם.  יש המפרשים דבר זה לגנאי ומשביעים את המלאך שלא ישכיח מהם דברים3 . ויש המפרשים זאת לשבח ומעלים את מעלתה של השכחה לבל יטרידו זיכרונותיו המיותרים של אדם את שלוות-רוחו4 , ויניחו לו לשכוח ואף לסלוח על חטאים ועוונות שמוטב שיצללו לתהום הנשייה5 . אך זילברג רומז לתפקידו הקונסטרוקטיבי של השכחה בבניית המשפט.  ובעניין זה דבריו  עניים, כלומר קצרים, במקום זה, אך עשירים במקום אחר, למשל בדיון על התיישנות של עבירות הוא  משתמש בביטוי זה עצמו להסברת ההיגיון העומד מאחוריהם. וכך אמר בלשונו הנפלאה באחד מפסקי הדין :
"כאשר זיכרון העבירה, בהישחקו תחת גלגלי הזמן, מתחיל קמעא קמעא לשוך ולהירדם, בא פורה שר של שכחה, הוא המחוקק הריבוני, ו'מיישן' אותה (את העבירה) כליל – 'התיישנות' תרתי משמע – פן ושמא הדיון בעבירה הישנה יפתח את הפצע שהגליד, וילבה מחדש את הסערה הציבורית שפרצה ושככה" 6 . 
משמע האינטרס הציבורי דורש ומחייב גם השכחה והרדמה וסליחה למניעת ליבוי מחלוקות וסערות של העבר.

וניתן דוגמא נוספת. בדונו בשאלה מה הוא הזמן הקובע לעניין כשרותה של צוואה – יום הצוואה או יום המוות , בלשונו: יום הפקודה או יום פקודתה– הוא מצטט בספר את דבריו היפים מפסק-דין כספריוס לגבי טיבה המיוחד של צוואה. להבדיל  מפעולות משפטיות אחרות הנדונות לפי חוקיותן בשעת מעשה, צוואה נדונה לפי חוקיותה בשעת מותו של המוריש:
"ומה נשתנתה פעולה זו – הצוואה – מכל הפעולות המשפטיות? שהצוואה היא ...מין יצור 'אמבולטורי' המלווה את המצווה עד יומו האחרון. מפיו (של המצווה) היא חיה, ובהבל פיו היא מתה. כל חייו ניזונת היא משתיקתו של יוצרה-מחוללה, והוא – בעצם שתיקתו ואי-ביטולה – מחדש כאילו בכל יום תמיד את מעשה היצירה שלו, ועם רגעו האחרון טובע בה את הגושפנקא הסופית, המקנה לה עצמה ועצמאות. לכן סבורים הסוברים, כי טוב יום המוות מיום העשייה, וכי על פיו בלבד תישק כשרות הצוואה".

אך כאן מעלה  פרופ' זילברג  ספק לגבי זמן כשרותה של  צוואה בלתי הדירה, כלומר צוואה שהמצווה ניתק ממנה בשוללו מעצמו את יכולת החזרה: האם תידון כצוואה הנדונה לפי כשרותה בזמן המוות, או כפעולה משפטית רגילה נוכח אי-הדירותה. והוא אומר שאפשר לומר "לא פלוג" (עמ' 333). וכאן הקורא עלול להתקשות בהבנת פשרו של מושג ארמי זה. כוונתו היא שלא חילקו חכמים בתקנותיהם, וכאשר נקבעה הלכה או דין מסוים מטעם מיוחד נשארים נאמנים לאותה הלכה או לאותו הדין גם אם בסיטואציה פחות שכיחה כוחו של הטעם אינו יפה, כיון שנוכח כלליותה של אותה הלכה או דין, אין מחלקים בין מצב זה למצב אחר. שאלת הזיקה בין הדין לטעמו היא אחת הסוגיות החשובות במשפט העברי, ופרופ' זילברג הקדיש לנושא זה פרק שלם בספרו "כך דרכו של תלמוד"7 , ובו דן בבעיות הנוצרות מהתרחקות דין מן הטעמים שהזינו אותו בראשיתו8 .

בדומה לשאלה הבינזמנית לגבי כשרותה של צוואה, גם בנושאים אחרים  מצטלבים דיני המשפחה והירושה עם שאלות מתחום המשפט הבינלאומי הפרטי ואשר נדונות למכביר בספר. ובהן, גם בהן, מתובל הדיון המושגי, הטכני לכאורה, במושגים ופתגמים הלקוחים ממכמני התלמוד. וכך, למשל, בשאלת מעמדו של חסר נתינות הנחשב פורמאלית כאילו היה אזרח זר, קבעה הפסיקה שבהעדר חוק אחר שיחול עליו, הוא יהיה כפוף לדינו הדתי, אך מעמדו יהיה  שונה מאזרח זר שחל עליו חוקו הלאומי, אף שלפי אחת הפרשנויות רואים את הדין הדתי של חסר נתינות  כאילו היה חוקו הלאומי.  באזרח זר יחול החוק הלאומי, ואם חוק זה מצדו אינו מכיל כללי הפניה לחוק אחר, יחול החוק הלאומי הפנימי בלבד. על אזרח מקומי מרכיבים מבחוץ את כללי המשפט הבינלאומי הפרטי. ומה יהיה דינו של חסר נתינות? על כך משיב המחבר ( עמ' 334), שלא יתכן לטעון כי החוק הדתי לגבי חסר נתינות, דינו כחוק זר שאין בו  כללי הפניה. והוא ממשיך ואומר: "מתקיים כאן, פשוטו כמשמעו,  הפתגם הידוע: 'יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא?!'" פתגם תלמודי זה – האזרח בארץ והגר בשמי שמים?!, כלומר האזרח למטה והגר למעלה?, הוא ביטוי תמיהה בתלמוד על מסקנה לכאורית ההופכת את הסדר ההגיוני של דברים. ביטוי זה נלקח מן הפסוק בפרשת התוכחה בספר דברים (כח, מג) "הגר אשר בקרבך יעלה מעלה מעלה ואתה תרד מטה מטה", בעוד שסדרם הרגיל של דברים הוא שמשפט אחד יהיה לגר כאזרח הארץ. לא כאן המקום לעמוד על השימושים האנאלוגיים השונים שהתלמוד עושה בפתגם זה, אך כאן המחבר משתמש בו פשוטו כמשמעו כדי לציין שלא יתכן שהדין הדתי של חסר-נתינות יהיה גבוה במעלתו, בהיותו פטור מכללי המשפט הבינלאומי הפרטי,  מהדין הדתי של אזרח הארץ, עליו אנו מרכיבים כללים אלה.

אבל מלבד הלשון המיוחדת, הכובשת, של ספר זה המייחדת אותו מספרי-משפט רבים אחרים, ניכרת עד עצם היום הזה סגולתו המופתית כספר-יסוד. נפתח בכך שספר זה פורס בפנינו את המושגים הראשונים הדרושים להבנת תולדות דיני המשפחה בארץ ישראל ואחר כך במדינת ישראל. כך, למשל, מבהיר פרופ' זילברג מה שלא הכול שמים לב לו, והוא שדבר המלך במועצה לא הטיל בפה מלא את הדין הדתי, בענייני המעמד האישי, על אזרחי הארץ. סימן 47 לדבר המלך השתמש בביטוי העמום 'חוק אישי' שתוכנו ומהותו לא הוגדרו בדבר המלך גופו, עד אשר פרקליט מפורסם הרהיב עוז בנפשו, שנים רבות לאחר צאת דבר המלך, לטעון שהביטוי חוק אישי משמעו החוק האנגליֱ! השופט ֱזילברג מספר לנו שהטענה נדחתה בתוקף, והפרקליט שטען שלא מצא אסמכתא לכך שהחוק האישי הוא הדין הדתי, נענה בכך שעל כל פנים אסמכתא לכך נמצאת אתה לפניו.

תופעות-יסוד בתחום ענייני המעמד האישי אותרו על ידי פרופ' זילברג והפכו להיות נחלת הכלל. מרכזית שבהן ההבנה שלעיתים "הדין הוא פונקציה של הדיין", כלומר שהתוצאה הסופית של הפסק היא פועל-יוצא של זהותו של בית המשפט או בית הדין שנפל בחלקו לדון בסכסוך בין הצדדים. הווה אומר: גם כאשר בית המשפט האזרחי אמור לפסוק לפי הדין האישי, הרי כפי שהשופט זילברג אומר "לא הרי דיני ישראל הנידונים בבית המשפט כהרי דיני ישראל הנידונים בבית הדין הדתי". מכאן הרקע המזין את תופעת "מרוץ הסמכויות", כאשר המתדיינים ופרקליטיהם מנסים להפיק יתרונות טאקטיים ומהותיים מבחירת הטריבונאל הרצוי להם. בספרו הוא אומר על כך דברים נחרצים וכואבים:
"אחת הפרשיות הקשות ביותר במשפט הארציישראלי – אולי הפרשה הקשה בהא הידיעה הכפולה – הוא שימושו של החוק הדתי בפני בית המשפט האזרחי. אופיו של החוק הדתי – של כל חוק דתי – מתבלט בייחוד ובבלעדיות שבו: הוא אינו מכיר גבולות ותחומים, לא מבחינת המקום ולא מבחינת הזמן; והנה נוטלים יצירה אוניברסאלית זו וכולאים אותה תוך מסגרת צרה ונוקשה, מטילים עליה גדרים וסייגים, המתכחשים לעצם מהותה, - הייפלא, כי התוצאה היא לא דא ולא הא, לא חוק דתי ולא משפט אזרחי, אלא בליל של נורמות מלאכותיות, אשר כל רוח מצויה מגלה את מקומות התורפה שבהן? לא נוכל לאורך ימים להתחמק מלכרות את הקשר הגורדי הלזה, כי כל מה שנעשה עד עכשו לא היה אלא הרכבת טלאי על גבי טלאי, שחיפתה אך במעט על כשלון פתרונה של הבעיה האמיתית". (עמ' 211).
למותר לציין שחריפותם של דברים אלה לא פגה בחלוף השנים אלא הלכה והתגברה, והצורך בפתרון יסודי של הקונפליקט בין הדין הדתי לבין משפט המדינה נראה בימים אלה דחוף אף יותר מבעבר. עם זאת, ספרו של פרופ' זילברג לא בא להציע את משנתו האידיאולוגית של מחברו בענייני דת ומדינה, או בשאלת מעמדו של המשפט העברי במשפט הישראלי. מטרתו הייתה "לתת סקירה, שיטתית, 'מעודכנת', של הלכות המעמד האישי בישראל על פי חוקי הארץ", וזאת למען "הן הסטודנט המתלמד והן המשפטן המקצועי". ואולם חרף המטרה הפוזיטיבית בהרצאת הדברים, ניתן ללמוד מבין השיטין, על השקפתו של המחבר בשאלות אלו.
נראה שקושי מרכזי הטמון, לפי השקפתו של פרופ' זילברג, בקונפליקטים הקשים בין הדין הדתי למשפט המדינה נעוץ בפרשנות המחמירה הניתנת על ידי בתי הדין הרבניים להלכותיו של הדין היהודי. וכך, למשל, הוא סוקר בספרו את המחלוקות העיקריות לגבי כפיית גט, והוא מציג את השאלה "מה נשתנתה מחלוקת זו משאר המחלוקות בענייני אישות ועריות, ומדוע כאן דווקא לא תורשה ההכרעה לקולא, גם כאשר כוחא דהיתרא עדיף, ויש טעם ויסוד לדבר?".(עמ' 121). הפרשנות המקילה, הליברלית, המתבקשת לדעתו לדין היהודי מעמידה אותו במקום של כבוד מול שיטות משפט אחרות: "מרובים מאד המקרים – יותר מאשר בכל קודכס עתיק או מודרני אחר – בהם רואים דיני ישראל צורך וחובה לכוף את הבעל לגרש...ישנן...הרבה מאד עילות-גירושין מוכרות בדיני ישראל, וההבדל היחיד לעומת חוקים מודרניים אחרים הוא בזה, שבסופו של דבר לא בית המשפט (בית הדין) הוא הכורת בינו לבינה, אלא הבעל הוא הכורת את קשר הנישואין על ידי מסירת הגט לאשה" (עמ' 122).

השופט זילברג מצפה ומייחל להלכה מודרנית, מתקדמת, כפי שאפשר ללמוד הן מכתביו האחרים והן מפסיקתו כשופט. כך, למשל, הוא הביע תרעומת חריפה על ביטולם של נישואין אזרחיים בפסיקתו של בית הדין הרבני. לדעתו, אדם המבקש לקבל היתר נישואין לאחר שמאס באשתו וטוען לצורך זה שהנישואין האזרחיים שנערכו ביניהם אינם תופסים, אינו ראוי לסיוע. "לא ייתכן כי מדינת ישראל תשמש תל-תלפיות לכל בעל 'אזרחי' הרוצה להיפטר מאשת-נעוריו". הוא מצפה שהרבנות הראשית תתקין תקנה שהיתר נישואין בנישואין אזרחיים יהיה על פי אותן עילות ממש כמו בנישואין שנערכו כדת משה וישראל9 . בדומה לכך הוא מצפה שכהן שנשא גרושה יהיה חייב במזונותיה, על אף שהדין הדתי פוטר אותו מחובת המזונות. תפיסתו היא שבית הדין הרבני – ולא רק בית המשפט האזרחי – אמור להתחשב כגורם מכריע במציאות שהמשפט האזרחי יוצר על פיה אין מתירים כפיית-גט  מטעמים  דתיים . ומציאות זו מצדה צריכה לאצול ולהשפיע על היקף חובותיו של האיש גם בעיני בית הדין הדתי10 .  בדומה לכך מטריד אותו מאד איסור הממזרות, אך מחשבתו היא שיש להתגבר עליו מתוך הדין עצמו, במיוחד על פי הכלל "משפחה כיוון שנטמעה – נטמעה"11 . כלל אחרון זה, לפי הפרשנות שניתנה לו, בא לאסור על אדם לגלות שאדם אחר פסול כממזר. פרופ' זילברג ער לכך שהיו פוסקים שביקשו לסייג תחולתו של כלל זה, אך הוא קורא ל"התעלות מעל לחומרות הקטנוניות של מפרשים מחמירים אלה", "המקצצים בחלות הכלל של 'משפחה כיוון שנטמעה נטמעה', ומקיפים אותו גדרים וסייגים הנוטלים את נשמתו"12

כאמור, פרופ' זילברג היה אולי הראשון שהעמיד אותנו על התופעה היסודית שהדין הוא פונקציה של הדיין, וזאת  במיוחד משום שלא הרי דיני ישראל הנדונים בבית המשפט האזרחי כהרי דיני ישראל הנדונים בבית הדין הדתי. אכן, בינתיים הפסיקה צעדה מספר צעדים קדימה כדי לנסות ולצמצם את הסיבוכים והסתירות עליהם מצביע השופט זילברג. כך,למשל, בפרשת בבלי , בה נדונה שאלת יחסי ממון בין בני זוג, הגיע רגע של אמת לפסיקה האזרחית: במגמה להגן על זכויותיה השוות של האישה ברכוש שנצבר על ידי בני הזוג במהלך נישואיהם, יצרה הפסיקה מסלול-עוקף לדין הדתי בדמות חזקת השיתוף הניזונה מכוונת בני הזוג, ובתור שכזאת שוכנת במגרש האזרחי, לכאורה מבלי שהדין הדתי יוכל להתנכל לה. אבל העוקץ טמון היה באפשרותו לכאורה של האיש לכרוך את ענייני הממון בהליכי הגירושין, ולהזמין את בית הדין הרבני להתכחש לעקרון האזרחי של שיתוף נכסים. היצליח הדבר בידו מפני שהדין הוא פונקציה של הדיין? זו הייתה השאלה שנדונה בפרשת בבלי ובית המשפט הגיע לכלל מסקנה שהעיקרון האזרחי, בהיותו ניצב מחוץ לענייני המעמד האישי, מחייב אף את בית הדין הרבני שאיננו בן-חורין לעשות שבת לעצמו ולהתעלם מן המשפט האזרחי. ואם התעלם, חרג בזה מסמכותו. יוצא שהתופעה שנוסחה  על ידי פרופ' זילברג לפיה הדין הוא פונקציה של הדיין התגלגלה, ברבות השנים, לכך שהדיין הוא פונקציה של הדין, והדין האזרחי, אם צפויה פגיעה לו מצד בית הדין הדתי, עלול לצמצם את שיפוטו של בית הדין הדתי כדי שפגיעה זו לא תתממש. אך אפשר לומר שלשיטתו של פרופ' זילברג מראש חיכוך זה היה חייב להימנע, ובית הדין הרבני היה צריך לצאת חלוץ בהגנה על זכויותיה של האישה, תוך גיוס מנגנונים הלכתיים ידועים כגון מנהג או הסכם. ההימנעות מגיבוש הלכה מתקדמת היא המלבה את אש החיכוך בין הדין הדתי למשפט המדינה ומביאה, בסופו של תהליך, להצרת רגליו של הדין הדתי ולצמצום השפעתו.

ביסוד כל כתיבתו של פרופ' זילברג מנצנצת אהבתו למשפט העברי. הוא היה בין הקוראים הנמרצים לחידושו של המשפט העברי ולעריכת קודכס עברי חדש על פי המשפט העברי. אך יש לתת את הדעת על גישתו הסלקטיבית של זילברג כלפי המקורות: 
"קודכס זה לא יהא בבחינת 'קיצור שולחן ערוך', והוא אף לא יתבע לעצמו את הסמכות המסורתית – הדתית, המקודשת – של הקודיפיקציות הקיימות. זאת תהיה יצירה אזרחית-חילונית שתקבל ככל האפשר, את העקרונות היסודיים של המשפט העברי, תוך הסתייגות מפורשת מן המסקנות הארכאיות שנערמו עליהם"13 .
עקרונית כך דרכו של זילברג גם בענייני נישואין וגירושין. לדעתו, "בלעדי ההלכה היהודית והמוסר היהודי, לא נאריך ימים הרבה בארץ זו",14 , אך "להשליט את ההלכה במדינה, ללא כל התחשבות בצורכי המדינה – בימינו לא תתכן"15 , ומכאן דרישתו-שאיפתו מן הרבנות הראשית "כי במקרה והלכה מסויימת מביאה לידי התנגשות קשה עם האינטרסים של חברה מודרנית, וההלכה מרשה את תיקונה של ההלכה הישנה, יעשו את הכל לשם תיקון ההלכה, כדי לגרום לכך שהתורה 'דרכיה דרכי נועם, וכל נתיבותיה שלום'"16 .
מכאן גם הצעותיו-דרישותיו הנמרצות מן הרבנות לשחרר אישה מכבלי עגינותה במקום שהאיש עומד במריו ומסרב לתת לה גט אף שהוא יושב שנים ארוכות בכלא.17 לצורך זה העלה השופט זילברג הצעות מרחיקות-לכת שיש להן עיגון במקורות אך אינן מקובלות על הרבנים. הוא אשר אמרנו: פרופ' זילברג הוא מאוהביו הגדולים של המשפט העברי ואהבה זו מניעה אותו להציע ולדרוש תיקונים במשפט העברי מתוך המקורות עצמן ועל יסודם.
ואכן, אחד הדברים המחיים ספר זה הוא היותו שזור במחרוזת של סוגיות מן המשפט העברי, אם בקצירת האומר ואם בהרחבת הדיבור. והסקירות הנרחבות והניתוחים היסודיים בסוגיות אלה הפזורים על פני כל הספר, משמשים עד היום מקור רב-ערך ללימוד ולהרחבת הדעת. וכך אנו מוצאים ניתוח של המקורות בשאלת הפרת השידוכין, שמתברר שאף לפי הדין היהודי אינה עניין של נישואין ,וכן  ניתוח אופייה המשפטי של חובת הילדים במזונות הוריהם הגם שהיא מתנסחת במושגי צדקה, ואומר המחבר: "בחוקים דתיים, כמו דיני ישראל, המיוסדים בעיקרם על קונצפציות של צדק ומוסר, קשה בכלל להבחין בין חובה אזרחית לבין חובה מוסרית, - ביחוד כאשר שתיהן נתונות לכפיה מצד ערכאה שיפוטית" "( עמ' 29). כאמור, סקירה נרחבת ומפורטת מגיש המחבר על הלכות הגירושין בדין היהודי, ובמיוחד הוא מתעכב על השאלה מתי ניתן לכפות על גבר לתת גט לאשתו, "וזו היא אחת השאלות הקשות ביותר, והכאובות ביותר, בהלכות הגירושין של דיני ישראל" ( עמ' 110). הוא מציין את המחלוקות העיקריות בסוגיה זו, וכפי שראינו ממליץ על העדפת כוח ההיתר וההכרעה לקולא כשיש יסוד וטעם לדבר. (עמ' 121). בדונו בריבוי נשים ובחרם דרבנו גרשום, (עמ' 158-166), הוא מבהיר, בין היתר, את פשר השלשת הגט המוטל על אדם שקיבל היתר לשאת אישה על אשתו כאשר הראשונה לקתה במחלת-נפש ואינה כשירה לקבל את הגט, וכך סוגיה אחר סוגיה נערמים סקירותיו-ניתוחיו של המחבר בשאלות רבות ומגוונות של המשפט העברי.

חטיבה מיוחדת בספר הם דיני הירושה, ואף בזה מצא לו המחבר בקעה להתגדר בה בשלבו את השיטה הפרנטלית המקובלת על החוק העותומאני עם עקרונותיו של הדין היהודי המושתת על מבנה רעיוני דומה (עמ' (185-186, ובהמשך הדברים הוא דן בשאלת נפילת הירושה וסדר הפטירות לפי דיני ישראל, עמ' 269 ואילך. לדיון של המחבר בשאלת סדר הפטירות על פי דיני ישראל נודעת חשיבות מיוחדת. פרופ' זילברג מנסח ארבעה כללי יסוד אותם הוא מפיק מן הסוגיות התלמודיות, ומעניין לציין שכללים אלה אומצו כמות שהם על ידי המחוקק בסעיף 9 של חוק הירושה, תשכ"ה-1965. מכאן שכל הרוצה לרדת לסוף משמעותו של סעיף 9 הנ"ל, ולסוגיה ש שנים שמתו כאחד הנדונה בו, מוזמן לעיין בספרנו ובדוגמאות הרבות והמפורטות המובאות בו. ועוד יש לציין כי בדונו בשאלת הנפילה המיידית נזקק המחבר למחלוקת התלמודית אם יש ברירה או אין ברירה שמשמעותה האם ניתן להשיג את זיהויו ומסויימותו של חפץ באמצעות פעולה שתתרחש בעתיד.לשאלה זו יש קשר לבעיית הדטרמיניזם הפילוסופי, כשם ששאלת סדר הפטירות קשורה לשאלה פילוסופית אחרת בה נוגע המחבר, והיא החלוקה האינסופית של הזמן המביאה לכך שלא ייתכן ששני מאורעות יתרחשו באותו זמן בדיוק, וכי תמיד יהיה פער, ולו זעיר ביותר, ביניהם. דרך אגב, רעיון זה מובע על ידי הביטוי התלמודי "אי אפשר לצמצם", שפירושו הוא שאי אפשר להם לשני מאורעות שיתרחשו בבת אחת ממש. ועוד ממשיך המחבר בהבהרת העקרונות הכלליים של צוואות בדיני ישראל, צוואת שכיב מרע וצוואת בריא. ואף כאן גלויה לעין חשיבותו האקטואלית של דיון זה נוכח העובדה כי המחוקק הישראלי משתמש בחוק הירושה בביטוי 'שכיב מרע' לתיאור מצבו של אדם החולה במחלה קשה המרתקת אותו למיטתו ואשר רשאי, בנסיבות אלה, לצוות בעל-פה.

אכן, לא אחת הצעותיו של המחבר בספרו לפתרון בעיה משפטית זו או אחרת זכו שבית המשפט העליון אימץ אותן לעצמו וקבע תקדים משפטי על פיהן. דוגמא בולטת היא הצעתו של פרופ' זילברג לפתרון בעייתו של כפול-דת ששתי שיטות משפט דתיות אוחזות בו, וכל אחת מהן תובעת אותו בלעדית לעצמה. בספר ממליץ פרופ' זילברג כי בית המשפט האזרחי יקיש מדינו של כפול-אזרחות על מעמדו של כפול-דת ויורה שיש לפעול לפי מבחן האפקטיביות. מבחן זה על פיו מחיל בית המשפט על כפול-דת את דתו האפקטיבית, אומץ בפסיקת בית המשפט העליון. אך בעוד שבספר מתלבט זילברג  בשאלה לפי איזה מבחן תיקבע במקרה זה סמכותו של בית הדין הדתי, ומוכן היה להניח כי תיתכן "סמכות ייחודית שאינה מיוחדת לבית דין אחד", הרי בפסיקתו הוא הניח לרעיון דיאלקטי זה וקבע כי הסמכויות הכפולות מבטלות זו את זו, וכי הסמכות תינתן לבית המשפט האזרחי (פרשת אל-צפדי נ' בנימין).

גם בחלקים של הספר שלכאורה איבדו את הרלבנטיות שלהם אפשר למצוא עניין ותועלת. כך, למשל, הדיון בשאלת החברות בכנסת ישראל ששימשה בשעתו תנאי לשיפוטו של בית הדין הרבני, ראוי לעיון מכמה בחינות.ראשית, במחלוקת על בלעדיות הנישואין הדתיים במדינת ישראל, מעניין לציין כי בשעתו, דהיינו לפני צאת חוק שיפוט בתי דין רבניים, ההשתייכות לעדה היהודית הייתה בנויה על יסוד מסגרת וולונטרית שרק לאחר החוק הנ"ל, הומרה למסגרת כופה ומחייבת. שנית, המכשיר המשפטי ששימש את בית המשפט כדי לצמצם את נזקיה של אותה הלכה היה רעיון המניעות. השאלה אם בית משפט רשאי לקנות סמכות מכוח מניעות המשתיקה בעל-דין מלהתנגד לאותה סמכות היא שאלה לא-פשוטה שלא כאן המקום להרחיב עליה את הדיבור. אך הדיון של זילברג בספר בנושא זה הוא בוודאי נקודת מוצא חשובה בסוגיה זו. הוא הדין לניתוח כללי הירושה על פי דין בחוק העותומני שאינם חלים עוד לאחר שנחקק חוק הירושה. אבל חוק הירושה נחקק לפי הדפוסים המשפטיים שנהגו בישראל, ולכן הדיון והניתוח של המחבר יכול לשמש סגולה להרחבת האופק, כאשר יתבקש בית המשפט לפרש את חוק הירושה.

  לקובץ הספר המלא לחצו כאן.    © כל הזכויות שמורות להוצאת מאגנס.